Réglementation des NFT : AML, valeurs mobilières et risques comptables

Aucun régulateur majeur n'a encore publié de règles spécifiques aux NFT, mais ce silence n'est pas une garantie. Les cadres existants couvrant les valeurs mobilières, les matières premières, la lutte contre le blanchiment et les sanctions peuvent chacun s'étendre à l'univers des NFT selon la conception et la négociation du token. Pour les cabinets comptables, les auditeurs et les directeurs financiers qui utilisent un logiciel de comptabilité crypto pour gérer des positions d'actifs numériques, comprendre précisément où ces cadres se chevauchent, et où ils laissent un vide, est désormais une question de conformité matérielle.

Pourquoi le silence réglementaire sur les NFT est trompeur

Les régulateurs américains et internationaux ont délibérément évité de créer précipitamment une législation spécifique aux NFT. L'effet pratique est que les NFT s'inscrivent dans un enchevêtrement de règles existantes écrites pour d'autres types d'actifs. Qu'un token donné déclenche un cadre, plusieurs, ou aucun dépend presque entièrement de sa substance économique plutôt que de son étiquette.

Le problème central de classification

Les NFT ne sont pas monolithiques. Une œuvre d'art numérique unique échangée entre collectionneurs se comporte très différemment d'un NFT fractionnaire qui met en commun les fonds des acheteurs et distribue des rendements selon le succès commercial d'un projet. Les régulateurs ont signalé leur intention de regarder au-delà de l'étiquette « non fongible » et de demander ce que le token fait réellement sur le plan économique. Cela crée un risque de classification qui se situe au cœur du flux de travail comptable et de diligence raisonnable juridique.

Pourquoi ce vide compte dès maintenant

Les actions répressives s'annoncent rarement à l'avance. L'action collective NBA Top Shot, déposée en 2021, soutenait que les « moments » vendus sur cette plateforme de collectionneurs blockchain étaient des valeurs mobilières non enregistrées parce que leur valeur suivait le succès du projet lui-même. Cette affaire illustrait le risque du test Howey en termes concrets : si des acheteurs acquièrent un NFT en espérant des profits générés par les efforts d'autrui, un régulateur des valeurs mobilières a une base crédible pour intervenir. Les cabinets qui n'ont pas testé leurs avoirs en NFT ou les portefeuilles de leurs clients par rapport à cette norme portent un risque non documenté.

Cadre fédéral américain : SEC, CFTC, FinCEN et OFAC

Quatre organes fédéraux ont chacun une prétention juridictionnelle plausible sur une certaine catégorie de NFT. Aucun n'a encore publié d'orientations directes, mais chacun a publié des positions sur des actifs adjacents qui ont de fortes implications.

Securities and Exchange Commission

Le test fondamental de la SEC pour déterminer si un actif est une valeur mobilière est le test Howey : y a-t-il un investissement d'argent dans une entreprise commune avec une attente de profits découlant des efforts d'autrui ? Pour un objet de collection numérique unique et simple, ce test est peu susceptible d'être satisfait. Pour les NFT fractionnaires, ou les tokens où l'émetteur contrôle la plateforme et promeut activement l'appréciation de la valeur, l'analyse est bien moins confortable. Les équipes comptables qui enregistrent des actifs NFT au bilan de leurs clients ont besoin d'une justification documentée expliquant pourquoi un token donné n'est pas une valeur mobilière. Si cette justification ne résiste pas à l'examen, le traitement comptable et les obligations de divulgation pourraient devoir changer.

Commodity Futures Trading Commission

Le Commodity Exchange Act couvre déjà les cryptomonnaies telles que le Bitcoin et l'Ether en tant que matières premières. La CFTC a compétence sur les dérivés et les contrats à terme sur matières premières, et elle n'a pas exclu les NFT de cette définition. Lorsqu'un NFT présente des caractéristiques proches d'une matière première, ou lorsque des dérivés référençant des indices NFT sont négociés, le mandat de la CFTC devient pertinent. Étant donné que la CFTC s'emploie activement à élargir son cadre crypto de détail, les cabinets ne devraient pas considérer ce risque comme lointain. Notre précédente analyse sur le retrait par FinCEN de la règle sur le mixage des CVC et ce qu'il annonce pour l'AML des actifs numériques fournit un contexte utile sur la rapidité avec laquelle l'équilibre réglementaire fédéral peut basculer.

FinCEN et le Bank Secrecy Act

Le Financial Crimes Enforcement Network n'a pas traité directement des NFT. Son important corpus d'orientations sur la manière dont le Bank Secrecy Act s'applique aux cryptomonnaies est toutefois potentiellement extensible. L'expression pivot dans la définition du BSA est « valeur qui se substitue à la monnaie ». Si FinCEN conclut que certains NFT répondent à cette norme, les plateformes facilitant leur échange pourraient être classées comme entreprises de services monétaires et faire face à des obligations d'enregistrement, de tenue de registres et de déclaration d'activités suspectes. Pour tout cabinet exploitant une place de marché ou un service de conservation touchant aux NFT, c'est le déclencheur AML à surveiller.

OFAC et exposition aux sanctions

L'Office of Foreign Assets Control a confirmé que les sanctions américaines s'appliquent aux cryptomonnaies sur la même base que les transferts financiers traditionnels. Il a également publié des orientations traitant spécifiquement de l'utilisation d'œuvres d'art de grande valeur comme véhicule d'évasion des sanctions. L'art numérique NFT se situe précisément à l'intersection de ces deux domaines. Un cabinet qui traite une transaction NFT impliquant une contrepartie ou une juridiction sanctionnée est exposé, que l'OFAC ait publié ou non un avis spécifique aux NFT. Pour les équipes de trésorerie et de conformité, le filtrage OFAC des contreparties NFT et des adresses de contrats intelligents n'est plus optionnel.

Considérations au niveau des États

Aucun État américain n'a promulgué de législation spécifique aux NFT. Cependant, les États dotés de régimes de licence crypto existants offrent un signal de ce qui pourrait venir. La BitLicense de New York, par exemple, couvre les entreprises engagées dans l'échange, le transfert ou l'administration d'actifs crypto. Un émetteur de NFT ou un opérateur de place de marché qui facilite régulièrement ces activités pourrait relever de cette définition. Les cabinets opérant dans plusieurs États ont besoin d'un examen juridiction par juridiction, car le seuil de déclenchement d'une licence de transmetteur de fonds ou de monnaie virtuelle varie et n'est pas harmonisé au niveau national.

Le risque de divergence entre États

Si les régulateurs fédéraux continuent d'avancer lentement, les États combleront le vide, et ils ne le feront pas de manière cohérente. Un cabinet opérant à l'échelle nationale pourrait se retrouver soumis à un patchwork d'obligations contradictoires. Un logiciel de comptabilité crypto robuste qui capture l'activité au niveau de l'entité par juridiction est un prérequis pratique pour gérer cette exposition. Sans données au niveau des transactions organisées par rattachement étatique, un examen de conformité devient de la conjecture.

La position du GAFI : la ligne la plus claire à ce jour

Parmi les organismes internationaux de normalisation, le GAFI est allé le plus loin dans la délimitation de la place des NFT. Ses orientations indiquent que les objets de collection NFT ne sont généralement pas considérés comme des actifs virtuels. Le qualificatif, cependant, est important : si un NFT est utilisé à des fins de paiement ou d'investissement en pratique, il peut franchir le seuil et devenir un actif virtuel, soumis aux mêmes attentes en matière d'AML et de lutte contre le financement du terrorisme que les cryptomonnaies.

Ce que « en pratique » signifie pour les équipes de conformité

Le langage du GAFI sur « en pratique » déplace le poids analytique de la conception technique du token vers son utilisation réelle. Un objet de collection régulièrement utilisé comme garantie de prêts, négocié sur des marchés secondaires liquides, ou intégré dans des produits générant du rendement commence à ressembler à un actif virtuel, même si son contrat intelligent ne le dit pas. Les équipes de conformité doivent surveiller le comportement du marché secondaire, pas seulement la documentation d'entrée en relation. Cela s'aligne sur l'approche plus large de l'AML par la substance qui devient la norme mondiale, comme le montrent les attentes renforcées couvertes dans notre article sur la manière dont l'ordre de blocage des échanges en Corée du Sud resserre les attentes AML à l'échelle mondiale.

Implications comptables et d'audit pour les cabinets

L'ambiguïté réglementaire se traduit directement en complexité comptable. Selon les normes actuelles, la plupart des NFT détenus par une entreprise sont classés comme actifs incorporels et évalués au coût moins la dépréciation. Ce traitement fonctionne pour un objet de collection statique, mais devient tendu lorsque le token génère des flux de revenus continus, représente une participation fractionnaire dans des actifs sous-jacents, ou est régulièrement négocié comme un instrument liquide.

Défis de classification et d'évaluation

Les cabinets doivent évaluer chaque position NFT individuellement par rapport aux questions suivantes. Le token représente-t-il une participation dans un autre actif ? Porte-t-il des flux de trésorerie contractuels ? Est-il détenu à des fins de négociation ou stratégiques ? Les réponses déterminent si l'actif est mieux caractérisé comme un incorporel, un instrument financier ou un stock. Se tromper crée des anomalies que l'auditeur utilisant un logiciel comptable d'actifs numériques devra faire apparaître lors du travail sur le terrain.

Divulgation et contrôles

Même lorsque le traitement comptable est défendable, l'adéquation de la divulgation est une question distincte. Les investisseurs et les contreparties ont besoin de suffisamment d'informations pour évaluer le risque réglementaire intégré à une position NFT, y compris la possibilité qu'elle soit reclassée comme valeur mobilière ou soumise à des obligations de déclaration AML. Les cabinets qui traitent les NFT comme un poste de note de bas de page résiduel plutôt qu'une divulgation substantielle des risques sont susceptibles d'être contestés par les auditeurs à mesure que la surveillance réglementaire s'intensifie.

Contrôles AML en pratique

Pour les cabinets qui émettent, conservent ou négocient des NFT, le cadre de contrôle doit au minimum couvrir : la diligence raisonnable client à l'entrée en relation, la surveillance des transactions pour des volumes ou des modèles de contrepartie inhabituels, le filtrage OFAC au niveau de l'adresse du portefeuille, et une politique documentée de déclaration d'activités suspectes. Ce ne sont pas des exigences hypothétiques ; c'est la norme vers laquelle pointent déjà les orientations BSA existantes de FinCEN pour une activité analogue sur actifs numériques.

Étapes pratiques pour les cabinets comptables et les directeurs financiers

L'absence de réglementation explicite des NFT ne réduit pas la charge de conformité ; elle l'augmente, car les cabinets doivent appliquer les cadres existants à une nouvelle classe d'actifs sans orientations définitives. Les étapes suivantes reflètent l'état actuel du droit et la direction que les régulateurs semblent prendre.

Construire un registre de classification

Chaque position NFT dans un portefeuille client ou au bilan d'une entreprise doit être documentée avec une justification de classification traitant du test Howey, de la question de la « substitution de valeur » du BSA et du seuil « paiement ou investissement » du GAFI. Ce registre devient la base des décisions de traitement comptable et de déclaration réglementaire.

Tester par rapport aux scénarios d'application

Examinez ce qui se passe si la SEC décide qu'un NFT particulier est une valeur mobilière, ou si FinCEN détermine que la plateforme par laquelle il a été acquis est un MSB non enregistré. Identifiez les positions qui présentent le risque de reclassification le plus élevé et assurez-vous qu'elles sont soit couvertes, soit divulguées, soit restructurées avant qu'un régulateur ne prenne la décision à votre place.

Examiner le statut AML des fournisseurs et contreparties

Les cabinets négociant des NFT doivent confirmer que leurs contreparties, qu'il s'agisse de places de marché, de dépositaires ou d'émetteurs, disposent de programmes AML documentés. La posture de conformité d'un cabinet peut être compromise par son association avec une contrepartie qui n'a pas respecté les normes BSA ou du GAFI. Cela est particulièrement pertinent pour les cabinets opérant dans plusieurs juridictions où la base réglementaire diffère.

Garder la documentation prête pour l'audit

Lorsque les régulateurs publieront des orientations, l'application examinera généralement les conduites antérieures. Les cabinets qui peuvent démontrer qu'ils ont appliqué une approche fondée sur des principes et documentée, même en l'absence de règles spécifiques aux NFT, sont dans une position bien plus forte que ceux qui ont traité le silence comme une permission d'ignorer la question. Les normes de reporting de conformité crypto pointent fermement dans cette direction.

Source : TRM Labs

Questions fréquentes

Un NFT pourrait-il être considéré comme une valeur mobilière en droit américain ?

Oui, selon sa structure. La SEC applique le test Howey : si un acheteur acquiert un NFT en espérant des profits générés par les efforts d'autrui, il peut être qualifié de contrat d'investissement et donc de valeur mobilière. Les NFT fractionnaires et les tokens liés aux revenus d'un projet présentent le risque le plus élevé de cette classification.

Le Bank Secrecy Act de FinCEN s'applique-t-il aux plateformes NFT ?

Pas explicitement encore, mais les orientations existantes de FinCEN sur les cryptomonnaies utilisent l'expression « valeur qui se substitue à la monnaie » comme déclencheur clé. Si FinCEN conclut que certains NFT répondent à cette norme, les plateformes facilitant leur échange pourraient être traitées comme des entreprises de services monétaires avec des obligations d'enregistrement et de déclaration AML.

Quelle est la position actuelle du GAFI sur les NFT ?

Les orientations du GAFI indiquent que les objets de collection NFT ne sont généralement pas des actifs virtuels, mais excluent les tokens utilisés à des fins de paiement ou d'investissement en pratique. Cette exception signifie que le comportement du marché secondaire et les cas d'usage réels comptent autant que la conception technique du token lors de l'évaluation des obligations AML.

Comment les NFT doivent-ils être comptabilisés au bilan d'une entreprise ?

Selon les normes actuelles, la plupart des NFT détenus par une entreprise sont classés comme actifs incorporels évalués au coût moins la dépréciation. Cependant, ce traitement par défaut peut ne pas s'appliquer lorsque le token génère des flux de trésorerie, représente une participation fractionnaire dans des actifs sous-jacents, ou est détenu comme stock destiné à la vente. Chaque position nécessite une évaluation individuelle par rapport au cadre comptable pertinent.

Quels contrôles AML un cabinet devrait-il mettre en place pour l'activité NFT ?

Au minimum : une diligence raisonnable client documentée à l'entrée en relation, une surveillance continue des transactions, un filtrage OFAC au niveau de l'adresse du portefeuille, une procédure de déclaration d'activités suspectes, et une politique écrite expliquant comment le cabinet a évalué ses obligations BSA et GAFI. Ces contrôles doivent être revus chaque fois que les modèles d'utilisation du marché secondaire pour un NFT détenu changent de manière significative.