Développements fiscaux dans l'UE : transposition de l'ATAD, déductibilité des intérêts, retenue à la source sur les fonds de pension et CbCR public

Quatre évolutions fiscales et législatives distinctes dans l'UE sont intervenues en succession rapprochée, chacune ayant des implications immédiates pour les multinationales, leurs conseillers et les cabinets comptables qui les soutiennent. Le Luxembourg fait face à une action en manquement de la CJUE concernant les règles de limitation des intérêts de l'ATAD. Les Pays-Bas ont reçu un nouvel avis de l'avocat général sur leur propre régime de déductibilité des intérêts. Le traitement de la retenue à la source suédoise sur les fonds de pension publics étrangers se dirige vers une décision de la CJUE. Et la Pologne a fait avancer un projet de loi sur la déclaration publique pays par pays (CbCR) qui augmentera les obligations de divulgation dans toute la région. Voici ce que chaque développement signifie en pratique.

Luxembourg : action en manquement de la CJUE sur la limitation des intérêts de l'ATAD

L'affaire de la Commission contre le Luxembourg

Le 20 février 2024, la Commission européenne a déposé un recours devant la CJUE contre le Luxembourg dans l'affaire C-138/24. La plainte porte sur la manière dont le Luxembourg a transposé les règles de limitation des intérêts de l'article 4 de la directive anti-évasion fiscale (ATAD).

L'article 4, paragraphe 7, de l'ATAD permet aux États membres d'exclure certaines entités financières, telles que définies à l'article 2, paragraphe 5, de la directive, du champ d'application des règles de limitation des intérêts. Le Luxembourg est allé plus loin : sa législation nationale a créé une dérogation pour les véhicules de titrisation (SPV). Le problème est que les SPV de titrisation ne sont pas qualifiés d'entités financières au sens de l'article 2, paragraphe 5. La Commission estime que cela étend l'exemption bien au-delà de ce que la directive autorise.

Ce renvoi fait suite à un avis motivé envoyé au Luxembourg en juillet 2023 qui est resté sans réponse. La Commission demande à la Cour de déclarer que le Luxembourg a manqué à ses obligations au titre de l'ATAD et de lui ordonner de supporter les dépens.

Implications pratiques pour les cabinets conseillant les structures luxembourgeoises

Tout client utilisant un SPV de titrisation luxembourgeois pour détenir de la dette et s'appuyant sur l'exemption nationale actuelle pour éviter la limitation des intérêts de l'ATAD doit considérer cette position comme risquée. Une décision de justice contre le Luxembourg nécessiterait une correction législative, et le calendrier de cette correction est incertain. Les conseillers doivent modéliser l'impact de l'application intégrale des règles de limitation des intérêts aux structures concernées dès maintenant, plutôt que d'attendre un jugement.

Pays-Bas : avis de l'avocat général sur la déductibilité des intérêts et l'abus de droit

La règle anti-déplacement de bénéfices sous surveillance

Le 14 mars 2024, l'avocat général Emiliou de la CJUE a rendu son avis dans l'affaire C-585/22, examinant si la règle néerlandaise de limitation des intérêts visant les montages anti-déplacement de bénéfices est compatible avec le droit de l'UE.

La règle néerlandaise restreint les déductions d'intérêts lorsque l'avocat général a constaté qu'elle crée effectivement une discrimination de facto contre certains montages transfrontaliers. Malgré cet effet discriminatoire, l'avocat général a recommandé à la CJUE de déclarer la règle admissible. Son raisonnement : la restriction poursuit un objectif légitime (lutter contre l'évasion fiscale), est proportionnée car elle vérifie si les intérêts sont imposés à un taux raisonnable plutôt que d'éliminer totalement la déductibilité, et ne cible que les montages purement artificiels sans imposer de conséquences excessives.

La question de pleine concurrence

Un élément particulièrement significatif de l'avis concerne les prêts conclus à des conditions de pleine concurrence. L'avocat général recommande à la CJUE de revoir sa jurisprudence antérieure sur la question de savoir si les prêts de pleine concurrence peuvent toujours être classés comme des montages purement artificiels ou fictifs. Cette révision pourrait modifier l'application de la doctrine de l'abus de droit aux structures de financement intragroupe dans toute l'UE, et pas seulement aux Pays-Bas.

Les directeurs fiscaux gérant des sociétés de holding ou de financement néerlandaises doivent examiner les structures de dette intragroupe par rapport aux critères énoncés par l'avocat général, en particulier lorsque les déductions d'intérêts sont importantes. La prochaine décision de la Cour suprême néerlandaise dans ce domaine, mentionnée dans la source, ajoute une couche nationale que les conseillers doivent suivre parallèlement à l'issue de la CJUE.

Suède : retenue à la source sur les dividendes des fonds de pension publics étrangers

Les demandes du fonds de pension finlandais

Le 21 mars 2024, l'avocat général Collins a rendu son avis dans l'affaire C-39/23, née de demandes de trois institutions de retraite publiques finlandaises demandant le remboursement de la retenue à la source suédoise sur les dividendes. En droit suédois, les fonds de pension publics nationaux sont traités comme des agences d'État et bénéficient d'une exonération totale de l'impôt sur les dividendes. Les fonds de pension non suédois sont soumis à une retenue à la source de 15 % sur les mêmes dividendes.

Les institutions finlandaises ont fait valoir qu'elles se trouvent dans une situation comparable aux fonds de pension publics suédois et que le traitement différencié viole les règles de libre circulation des capitaux de l'UE. Les autorités fiscales suédoises et les tribunaux administratifs inférieurs avaient rejeté des demandes antérieures similaires, mais la Cour suprême administrative suédoise a renvoyé la question à la CJUE en janvier 2023.

Le cadre de comparabilité de l'avocat général

L'avocat général Collins a confirmé que le traitement différencié des fonds de pension résidents et non-résidents constitue, en principe, une restriction de la libre circulation des capitaux lorsque le fonds non-résident se trouve dans une situation objectivement comparable à celle du fonds résident et que la restriction ne peut être justifiée par des raisons impérieuses d'intérêt général.

Sur la comparabilité, l'avocat général a rejeté l'argument de la Suède selon lequel les fonds de pension publics étrangers ne peuvent être comparables car ils ne soutiennent pas le système de sécurité sociale suédois. Il a estimé que chaque fonds, par définition, soutient son propre système national, et qu'accepter la logique suédoise rendrait impossible la comparaison, même de fonds structurellement identiques opérant dans des juridictions différentes. Au contraire, la comparaison doit se faire dans le contexte de leur propre système de sécurité sociale, en tenant compte de leurs caractéristiques principales, de leur objectif, de leurs fonctions et de leurs missions principales. Les différences techniques mineures ne sont pas déterminantes.

Sur la justification, l'avocat général a rejeté l'argument de commodité administrative comme raison impérieuse d'intérêt général. Il a également rejeté l'argument suédois de la répartition équilibrée du pouvoir d'imposition, concluant que la nécessité de préserver cet équilibre ne justifie pas d'imposer les dividendes des fonds de pension étrangers tout en exonérant les équivalents nationaux.

Ce que cela signifie pour les investisseurs de retraite publics non suédois

Si la CJUE suit l'avis de l'avocat général, la Suède devra soit étendre l'exonération des dividendes aux fonds de pension publics étrangers comparables, soit appliquer la retenue à la source aux fonds nationaux. Les institutions actuellement soumises à la retenue à la source de 15 % doivent évaluer si elles répondent aux critères de comparabilité de l'avocat général et envisager si des demandes de remboursement conservatoires sont justifiées avant l'expiration des délais de prescription applicables. Les conseillers ayant des clients dans cette catégorie dans tous les États membres de l'UE doivent vérifier si des asymétries de retenue à la source équivalentes existent dans d'autres juridictions, étant donné que le cadre de comparabilité articulé par l'avocat général a une large application.

Pour les cabinets qui gèrent les positions fiscales transfrontalières dans l'UE, se tenir au courant des renvois à la CJUE comme celui-ci est de plus en plus un élément essentiel de la conformité. La feuille de route de l'UE ViDA 2026 pour le reporting numérique de la TVA et le traitement du statut qualifié du IIR du pilier 2 de l'UE pour Chypre illustrent la rapidité avec laquelle le paysage de la conformité fiscale de l'UE évolue simultanément sur plusieurs fronts.

Pologne : avancée du projet de loi sur le CbCR public et mise à jour de la liste des juridictions non coopératives

Approbation de la chambre basse

La chambre basse du parlement polonais a approuvé un projet de loi sur la déclaration publique pays par pays. Le CbCR public exige des multinationales concernées qu'elles divulguent des informations fiscales et financières ventilées par juridiction, rendant ces données accessibles au public plutôt que seulement aux autorités fiscales dans le cadre du CbCR existant de l'OCDE.

La Pologne met en œuvre la directive européenne sur le CbCR public, qui s'applique aux groupes multinationals dont le chiffre d'affaires annuel consolidé dépasse 750 millions d'euros. Une fois adoptée, les groupes admissibles ayant des activités en Pologne devront préparer et publier des rapports CbCR répondant aux exigences législatives polonaises, en plus des obligations de déclaration dans d'autres États membres où ils sont présents.

Mise à jour de la liste nationale des juridictions non coopératives

Parallèlement au projet de loi sur le CbCR, la Pologne a également mis à jour sa liste nationale des juridictions non coopératives. Les transactions avec des entités situées dans des juridictions listées entraînent généralement des exigences documentaires renforcées, des conséquences en matière de retenue à la source ou le refus de certaines déductions en vertu des règles nationales polonaises. Les cabinets conseillant des contribuables polonais ayant des montages transfrontaliers doivent vérifier si des juridictions contreparties figurent sur la liste révisée et mettre à jour en conséquence les analyses de prix de transfert et de retenue à la source.

Vote à la majorité qualifiée dans les questions fiscales de l'UE : communication de la Commission

Le 20 mars 2024, la Commission européenne a adopté une communication sur les réformes pré-élargissement et politiques. Un élément directement pertinent pour les praticiens fiscaux de l'UE : la Commission invite les institutions européennes à envisager d'introduire le vote à la majorité qualifiée (QMV) pour la législation fiscale de l'UE, remplaçant l'exigence actuelle d'unanimité au Conseil.

Le raisonnement de la Commission est pratique. Dans une Union élargie, l'unanimité signifie qu'un seul État membre peut bloquer une législation fiscale. La communication mentionne la clause dite passerelle comme un mécanisme par lequel le QMV pourrait être introduit sans une modification complète du traité. Ce n'est pas une proposition législative, mais cela signale une direction. Si le QMV était adopté pour les questions fiscales, le rythme auquel les directives fiscales de l'UE sont adoptées et mises en œuvre s'accélérerait considérablement, comprimant le temps dont disposent les cabinets et leurs clients pour se préparer aux nouvelles obligations.

Priorités de conformité à travers les quatre développements

Actions immédiates par juridiction

Les cabinets qui s'appuient sur des flux de travail de conformité structurés, y compris ceux utilisant un logiciel de comptabilité d'actifs numériques pour les clients ayant des positions de trésorerie liées aux cryptomonnaies ou des flux de jetons transfrontaliers, doivent s'assurer que leurs processus de surveillance fiscale dans l'UE capturent rapidement les résultats des renvois à la CJUE. Un avis d'avocat général, bien que non contraignant, est suivi par la Cour dans la majorité des cas et modifie immédiatement le calcul du risque juridique.

Source : KPMG EU Tax Centre, E-News Issue 193